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Questions fréquentes Rédiger un contrat
Contrat de travail
En principe le contrat de travail ne revêt pas de forme spécial (320 al. 1 CO). Cela signifie qu’un simple accord oral ou même tacite suffit à ce que le contrat soit formellement valable.
Toutefois la loi impose la forme écrite pour le contrat d’apprentissage (344 CO) et le contrat d’engagement des voyageurs (347 CO). Cela signifie que le document doit être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (13 al. 1 CO).
La loi distingue les heures de travail supplémentaires au travail supplémentaires. Les droits du travailleur dépendent de la distinction entre ces deux notions.
Les heures de travail supplémentaires (321c CO)
Les heures de travail supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse celui convenu par le contrat ou la convention collective de travail.
Par exemple si le contrat prévoit une durée hebdomadaire de 40h et que le travailleur a effectué 47h. Alors il aura effectué 7 heures de travail supplémentaires.
L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires de 125%, sauf si un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective prévoit expressément le contraire (321c al. 3 CO).
Le travail supplémentaire
La loi impose une durée hebdomadaire maximale légale de travail appelée « le travail supplémentaire ». Cette durée poursuit un but de protection du travailleur qui revêt un caractère obligatoire. Il ne peut par conséquent pas être modifiable par contrat.
Selon l’art. 9 al. 1 de la Loi sur le Travail, la durée maximale de la semaine de travail est de :
L’art. 13 LTr prévoit que « Pour le travail supplémentaire, l'employeur versera au travailleur un supplément de salaire d'au moins 25 %, qui n'est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu'à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l'année civile. »
Cette indemnité est donc due même si les parties décident de renoncer par écrit à rétribuer les heures de travail supplémentaires au sens de 321c al. 3 CO.
Pour répondre à cette question, il faut tout d’abord distinguer le 13ème salaire par rapport à un bonus ou une gratification éventuelle.
Le 13ème salaire n’est dû que si le contrat le prévoit. Il s’agit d’une contribution inconditionnelle dont le montant et l’échéance sont fixés d’avance par le contrat de travail. Elle n’a pas de caractère aléatoire et constitue un élément du salaire dont seule l’exigibilité peut être différée. En d’autres termes, l’employeur doit payer le 13ème salaire si une telle obligation est inscrite dans le contrat.
L’employeur peut accorder une gratification ou un bonus au travailleur afin de le récompenser de son travail effectué durant l’année. Ce montant est indépendant de tout salaire ou commission éventuelle auquel aurait droit le travailleur. Il s’agit d’une rétribution spéciale accordée par l’employeur à certaines occasions. Par exemple en période des fêtes de fin d’année. Attention, si l’employeur verse régulièrement un bonus et ce, pendant plusieurs années. Le Tribunal pourrait considérer qu’il ne s’agit non pas d’un bonus mais d’un salaire. Dès lors l’employeur devra obligatoirement le verser à l’employé. Tant bien même s’il le considère être un bonus.
Le 13ème salaire et le bonus sont indépendants. Ils peuvent donc être cumulés.
Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans sa faute pour cause de maladie, d’accident, d’accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique et s’il n’est pas assuré obligatoirement. Il a le droit à une bourse correspondante à son salaire habituel. Il faut toutefois que les rapports de travail aient duré plus de trois mois ou ont été conclu pour une durée de plus de 3 mois (324a al. 1 CO).
Si l’accord, le contrat-type de travail ou une convention collective de travail ne prévoient pas des délais plus longs. Le travailleur a droit pendant la première année de service à 3 semaines de salaires. Et ensuite le salaire pour une durée plus longue fixée équitablement compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (324a al. 2 CO).
En pratique, l’échelle Bernoise est fréquemment utilisée pour calculer la durée à laquelle le travailleur en état d’incapacité a droit à son salaire lorsqu’il n’est pas assuré :
Échelle Bernoise
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Année de service |
Versement du salaire |
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durant la 1ère année de service |
3 semaines |
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durant la 2ème année de service |
1 mois |
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durant les 3ème et 4ème années de service |
2 mois |
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de la 5ème à la 9ème année |
3 mois |
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dès la 10ème année de service |
4 mois |
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dès la 15ème année de service |
5 mois |
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dès la 20ème année de service |
6 mois* |
Le travailleur a le droit à au moins 80% du salaire qu’il recevait lorsqu’il était en capacité de travailler. Si les prestations de l’assurance sont inférieures à 80%, l’employeur doit payer la différence entre celles-ci et les 80% du salaire (324b al. 2 CO).
Si les prestations d’assurance ne sont versées qu’après un délai d’attente, l’employeur doit verser pendant cette période les 80% au moins du salaire (324 b al. 3 CO)
La travailleuse enceinte au bénéfice d’un certificat médical attestant de son incapacité de travail a le droit à son salaire durant le laps de temps indiquée par l’échelle Bernoise (324a 3 al. 3 CO).
Dans la plupart des cas, à l’exception notamment des travailleuses exerçant dans le secteur primaire, le secteur public ou les transports. Les femmes n’ont pas le droit de travailler durant les 8 semaines qui suivent la maternité. De la 9ème à la 16ème semaine elles ne peuvent travailler que si elles y consentent.
Pour toutes les autres travailleuses ou subsidiairement, la loi octroie après l’accouchement un congé maternité d’au moins 14 semaines. Durant ces 14 semaines la travailleuse a droit à 80% de son salaire journalier pour un maximum de 196.- par jour. Les cantons peuvent prévoir un régime plus favorable.
La travailleuse n’a pas le droit au versement du complément des 80% du salaire par l’employeur au cas où la prestation de l’assurance n’est pas suffisante. Car les articles 324a et b CO ne sont pas applicables dans une situation de maternité.
Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit (340 al. 1 CO).
La clause de prohibition de faire concurrence, du fait qu’elle restreint notablement la liberté économique du travailleur n’est valable qu’à des conditions strictes :
- au lieu
La clause doit prévoir précisément son champ d’application : une rue, un quartier, une localité, une région ou même un pays. Elle ne peut dans tous les cas pas s’étendre au-delà du territoire auquel l’employeur étend son activité.
- au temps
La clause ne peut excéder la durée de 3 ans qu’en cas de circonstances particulières. C’est le cas lorsque tout acte de concurrence pourrait cause un préjudice considérable à l’employeur pendant des années. Cette hypothèse doit être analysée de manière restrictive.
- au genre d’affaire.
L’interdiction de faire concurrence ne peut s’appliquer qu’à une activité ou une entreprise qui sont de la même branche que celle de l’employeur.
L’employeur peut demander la réparation du dommage causé par le travailleur. Si le contrat le prévoit, l’employeur peut demander le paiement de la pénalité prévue par le contrat.
Le droit du travail Suisse est très libéral. L’employeur est par conséquent libre de licencier ses employés, sous réserve de quelques restrictions imposées par loi.
Le licenciement abusif
Le licenciement abusif n’implique pas la nullité du licenciement. Cela signifie qu’un licenciement, même abusif, est valable. Il confère toutefois au salarié le droit à une indemnité équitable (336a CO).
Le licenciement est abusif dans les hypothèses prévues à l’article 336 CO. Notamment lorsque :
La jurisprudence précise également que l’humiliation particulière d’un travailleur au moment de son licenciement peut être constitutif d’abusif.
Le salarié qui souhaite contester le licenciement abusif doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (306b al. 1 CO). À défaut, il ne pourra pas valablement demander l’indemnité équitable.
Licenciement en temps inopportun
L’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant certaines périodes de protection octroyées par la loi (service obligatoire, militaire ou protection civile, maladie, accident, grossesse, service d’aide à l’étranger ordonnée par l’autorité fédérale.)
Le licenciement donné pendant l’une de ces périodes de protection n’est pas valable (336c al. 2 CO).
Si le licenciement a été donné avant l’une de ces périodes, et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période (336c al. 2 in fine CO)
La résiliation immédiate pour justes motifs (337 CO)
Peu importe que le contrat soit de durée déterminée ou de durée indéterminée. L’employeur et le travailleur peuvent résilier le contrat en tout temps pour de justes motifs. Dans une telle hypothèse, les rapports contractuels prennent fin immédiatement. Sans qu’il y ait besoin d’attendre la fin du délai de congé ou le terme du contrat.
Sont notamment considérés comme des justes motifs toutes les circonstances qui selon les règles de la bonne foi ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. La résiliation pour juste motif est une mesure exceptionnelle et doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat.
Une résiliation immédiate même injustifiée met fin au contrat. Toutefois la partie qui s’est vue résilier le contrat injustement a droit à la réparation de son dommage ainsi qu’à une compensation pécuniaire (337c et 337d CO).
Qu’il s’agisse d’une démission ou d’un licenciement, la loi n’impose aucune forme particulière. La fin des rapports contractuels peut donc même être procédée oralement.
Il est toutefois conseillé de le faire par lettre recommandée car le document constitue un moyen de preuve attestant du moment de la résiliation.
Le contrat de durée déterminée
Le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner le congé (334 al. 1 CO). Il prend ainsi fin à la date prévu préalablement par les parties. Il est toutefois possible de mettre fin aux rapports de travail en tout temps pour justes motifs.
Le contrat de durée indéterminée
Le contrat de durée indéterminée prend fin après le délai de congé qui court à l’arrivée de la notification. La durée du délai de congé dépend de la durée des rapports de travail.
Premièrement, il faut calculer les années de services effectuées par le travailleur. Les rapports de travail ont débuté le 3 avril 2017 et nous sommes aujourd’hui le 5 janvier 2019.
Le 5 janvier 2019 est donc durant la 2ème année de service. Le délai de congé est par conséquent de 2 mois pour la fin d’un mois. Il faut donc calculer la fin des rapports de travail effectif.