L’obligation de diligence

L’entrepreneur est dans la majorité des cas plus qualifié que le maître d’ouvrage qui l’engage à exécuter une tâche. C’est pourquoi il lui incombe un devoir de diligence spécifique, dont le degré dépend du secteur dans lequel il travail. En d’autres termes, le niveau concret de diligence dépend des circonstances propres à chaque profession.

Dans tous les cas, l’entrepreneur doit exécuter et livrer l’ouvrage de manière soignée et consciencieuse.

L’obligation de diligence implique un devoir de fidélité pour l’entrepreneur. Il doit défendre fidèlement les intérêts légitimes du maître (ATF 96 II 58 c.1). Par exemple, il ne doit pas accepter les tâches que lui ou ses auxiliaires ne sont pas en mesure d’accomplir (ATF 93 II 311 c/b)

Il incombe à l’entrepreneur un devoir d’information étendu. Il doit informer régulièrement le maître de l’avancement du processus d’exécution de l’ouvrage. Notamment en l’avertissant d’un dépassement excessif de devis,  en le conseillant sur l’utilisation ou l’entretien de la chose (ATF 94 II 157 c. 5), etc…

L’entrepreneur doit protéger les biens subjectifs absolus du maître et des tiers. En d’autres termes, il doit prendre toutes les mesures nécessaires pour préserver le maître ou des tiers des dangers menaçant leur santé ou leur patrimoine. Par exemple l’artificier doit faire en sorte que les spectateurs d’un feu d’artifice ne soient pas blessés (ATF 70 II 218c. 3.)

En sus des devoirs précités, l’entrepreneur doit également respecter les prescriptions d’ordres administratives.

L’obligation d’exécuter personnellement l’ouvrage

L’article 362 al. 2 CO prévoit expressément que « l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage en personne ou de le faire exécuter sous sa direction personnelle (…) ». En réalité, la portée de cette obligation est moins étendue qu’elle n’y paraît. L’exécution personnelle d’un ouvrage est nécessaire uniquement si l’ouvrage est lié aux capacités intellectuelles propres à l’entrepreneur.

Si l’entrepreneur a été engagé pour une qualité personnelle. On citera le peintre renommé qui ne peut pas déléguer son talent. Alors il doit exécuter son ouvrage personnellement. À l’inverse, l’entrepreneur qui a été engagé pour exécuter un ouvrage qui ne nécessite pas de qualités personnelles peut déléguer l’exécution de l’ouvrage.

Bien entendu, si le contrat prévoit expressément que l’ouvrage doit être exécuté personnellement par l’entrepreneur. Alors celui-ci n’a pas d’autres choix que de s’y conformer.

L’obligation de se procurer les moyens d’exécuter l’ouvrage

L’entrepreneur est tenu de se procurer à ses frais les moyens, engins et outils qu’exige l’exécution de l’ouvrage. Sauf si les parties ont prévu que cette obligation incombait au maître d’ouvrage (364 al. 3 CO).

L’obligation de livrer l’ouvrage

L’entrepreneur ne doit pas se contenter de créer un ouvrager. Il doit également le livrer au maître (ATF 115 II 456 c. 4).

Le maître d’ouvrage est celui qui engage l’entrepreneur pour que ce dernier exécute un ouvrage spécifique en conformité avec les termes du contrat. Divers obligations lui incombent :

Le paiement du prix

Le maître d’ouvrage a pour obligation principale de payer le prix de l’ouvrage. La rémunération de l’entrepreneur est l’un des éléments nécessaires du contrat d’entreprise. Le prix peut être :

-       Fixé par avance par un tarif prédéfini qui ne sera en principe plus modifiable ultérieurement (373 CO).

-       Fixé d’après la valeur du travail, qui sera déterminé lorsque l’ouvrage sera totalement exécuté (374 CO).

-       Fixé selon un devis approximatif, qui n’est qu’une estimation et qui en principe ne peut pas être augmenté dans une mesure excessive (en principe pas plus de 10 %) (375 CO)

La réception de l’ouvrage

Le maître doit accepter la réception de l’ouvrage au moment où celui-ci est exécuté. Le maître qui refuse la réception de l’ouvrage se voit imputer les frais et les risques de consignation de la chose (92 CO).

La fourniture de la matière

Si le contrat ne prévoit rien de spécifique, alors la matière est en principe fournie par le maître d’ouvrage (365 al. 2 CO).

Les obligations contractuelles

Les parties peuvent imposer des obligations spécifiques au maître d’ouvrage. En principe la fourniture des engins et outils qu’exige l’exécution du contrat incombe à l’entrepreneur. Or, les parties peuvent prévoir qu’une telle obligation soit à charge du maître d’ouvrage (364 al. 3 CO).

En tant que spécialise, l’entrepreneur a en principe l’obligation d’examiner la matière ou le terrain (ATF 52 II 437 c 1/a).

Selon l’art. 365 al. 3 CO, l’entrepreneur doit avertir le maître sans délai de toutes les circonstances de nature à compromettre l’exécution régulière ou ponctuelle de l’ouvrage.

L’entrepreneur doit donc informer le maître d’un défaut sur la matière fournie immédiatement, afin d’éviter la survenance ou l’amplification d’un dommage éventuel (365 al. 3 CO).

L’avis des défauts doit être le plus clair possible et détailler spécifiquement les défauts en question. Il peut être annoncé oralement mais il est évidemment plus raisonnable de le faire par écrit afin de conserver une preuve tangible.

L’avis des défauts permet à l’entrepreneur d’exempter sa responsabilité découlant des défauts qui ont été annoncés.

L’entrepreneur qui omet de faire un avis des défauts ou qui ne le fait que tardivement supporte les conséquences de ces faits (365 al. 3 CO in fine)

Aux termes de l’article 366 al. 1 CO et selon certaines conditions, le maître d’ouvrage peut résoudre le contrat. Il peut donc demander un retour en arrière, comme si le contrat n’a jamais été ni conclu, ni négocié.

Une telle déclaration du maître d’ouvrage implique deux conséquences : il n’aura plus le droit à la livraison de l’ouvrage. En contrepartie il pourra refuser tout paiement, même celui relatif à la partie de l’ouvrage déjà exécuté.

Conditions à la résolution du contrat selon l’art. 366 al. 1 CO

1)    L’entrepreneur doit être en retard dans l’exécution de l’ouvrage.

2)    Le retard ne doit pas provenir d’une faute du maître.

3)    Le maître doit avoir octroyé à l’entrepreneur un délai raisonnable pour terminer les travaux.

Selon l’art. 367 al. 1 CO, le maître d’ouvrage doit vérifier l’état de la chose livrée aussitôt qu’il la reçoit. Si celle-ci présente un défaut, il incombe au maître de procéder immédiatement à un avis des défauts.

C’est pourquoi au moment de la réception de l’ouvrage il peut être utile pour le maître d’ouvrage de mandater des experts afin qu’ils vérifient que la chose livrée soit en parfaite état.

Selon l’art. 367 al. 2 CO, les frais d’examen de l’ouvrage par l’expert incombent à la partie qui le demande.

L’avis des défauts doit énoncer de manière détaillée les défauts incriminés. En principe les formules générales sont insatisfaisantes. L’avis ne doit revêtir aucune forme particulière et peut même être formulé de vive voix. Toutefois, compte tenu de l’importance de cet acte, il est fortement conseillé de le rédiger par écrit.

En cas d’omission intentionnelle ou par négligence du maître de procéder à un tel avis, il perd son droit qui est rattaché à la garantie. En effet, selon l’art. 370 al. 2 CO, l’ouvrage est tacitement accepté lorsque le maître omet la vérification et l’avis prévus par la loi. En conséquence, l’avis des défauts est obligatoire. À défaut le maître sera responsable de toute défectuosité de l’ouvrage livré par l’entrepreneur.

Le maître d’ouvrage qui reçoit un ouvrage défectueux bénéficie des droits de garantie des défauts de l’ouvrage au sens de l’art. 368 CO. Les droits du maître dépendent ainsi du degré de défectuosité de l’ouvrage.

L’ouvrage complètement défectueux

Lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l’accepter, le maître a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts (368 al. 1 CO).

L’ouvrage est complètement défectueux lorsque l’on ne peut plus raisonnablement attendre du maître qu’il accepte l’ouvrage livré. La faute de l’entrepreneur n’est pas nécessaire pour que le maître puisse refuser l’ouvrage.

L’ouvrage comportant des défauts de moindre importance

Le maître qui reçoit un ouvrage comportant des défauts de moindre importance dispose de deux possibilités (368 al. 2 CO) :

1)    de réduire le prix en proportion de sa moins-value.

2)    obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage à ses frais.

La demande de réparation est possible uniquement si la réfection ne crée pas des dépenses excessives à charge de l’entrepreneur.

S’ajoute à ces possibilités le droit pour le maître de demander des dommages-intérêts. Ce droit n’est envisageable que si l’entrepreneur est en faute.

La question ici est de déterminer qui supporte les risques qui découlent de la perte de l’ouvrage par cas fortuit.

Le cas fortuit peut être défini comme une circonstance qui fait obstacle à l’exécution régulière du contrat, mais qui n’est pas imputable à l’une ou l’autre des parties. Par exemple un incendie qui se déclenche par accident est un cas fortuit.  

Selon l’art. 376 al. 1 CO, l’entrepreneur qui n’a pas encore livré l’ouvrage répond du cas fortuit. À moins que le maître d’ouvrage soit en retard dans la réception de la livraison (92 al. 1 CO). Selon l’art. 376 al. 2 CO, la perte de la matière est à la charge de celui qui l’a fournie.

Pour résumer brièvement ces deux dispositions et pour répondre à la question précitée, l’entrepreneur est responsable de la perte du tableau à moins que le tableau n’ait déjà été livré ou que le maître n’ait pas reçu la livraison par sa propre faute.

Si le maître avait fourni la matière (exemple : toile et cadre du tableau), alors il aurait dû subir les risques liés à cette perte, sans toutefois devoir payer « la plus-value » qui consiste en la prestation de l’entrepreneur.

Il est également important de préciser que les parties peuvent contractuellement prévoir un régime de responsabilité pour cas fortuit différent.

Selon l’art. 377 CO, tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat. À condition qu’il paie le travail fournie et qu’il indemnise complètement l’entrepreneur.

Le montant de l’indemnisation dû à l’entrepreneur consiste en les frais dépensés auxquels s’ajoute le bénéfice manqué.

Ouvrages

Egger W., Modèle de contrat pour toutes les opérations commerciales, Tome 5, contrat d’entreprise (WEKA Business MEDIA SA) 2018.

Galante Matteo, La perte fortuite de l’ouvrage (thèse présentée à la faculté de droit de l’université de Fribourg (Suisse) pour l’obtention du grade de docteur en droit), Genève 2002.

Gauch Peter (adaptation française par Carron Benoît), Le contrat d’entreprise (Schultess) Zurich 1999

Tercier Pierre/Bieri Laurent/Carron Blaise, les contrats spéciaux, 5^ème édition, Genève Zurich Bâle (Schultess) 2016.

Thevenoz Luc/Werro Franz (édit.), commentaire romand, Code des olbigation I, Art. 1-529 CO, Genève Bâle Munich (Helbing Lichtenhahn) 2003.

Werro Franz, le droit des contrats – jurisprudence choisie et annotée –, Berne (Stämpfli Editions SA) 2012.

Jurisprudence

ATF 115 II 456 ; ATF 70 II 218 ; ATF 94 II 157 ; ATF 93 II 311 ; ATF 96 II 58 ;

ATF 52 II 437 ; ATF 127 III 328